Wie moet er financieel lijden na een cosmetische operatie van een werknemer: is dat de werknemer omdat hij gedurende de herstelperiode geen loon krijgt doorbetaald of is dat de werkgever omdat hij gedurende de herstelperiode wel loon moet doorbetalen?
Tijdens onze wekelijkse jurisprudentielunch besprak een collega een artikel over cosmetische operaties en het arbeidsrecht. Dat bracht mij terug naar 18 (!) jaar geleden, toen ik mijn scriptie schreef (het plaatje bij deze blog is een foto van de voorkant van mijn scriptie). Die scriptie had de mooie titel “Wie mooi wil zijn moet financieel lijden?” en daarin heb ik een onderzoek gedaan naar de loondoorbetalingsplicht na een plastisch chirurgische operatie.
De vraagstelling was destijds actueel omdat er toen net een uitspraak was geweest van een kantonrechter over een werknemer die had meegedaan aan het televisieprogramma “Make me beautiful”, waarbij de werkgever de loonbetaling had stopgezet gedurende de herstelperiode van de cosmetische operatie die de werknemer had ondergaan. Het onderwerp was destijds actueel en zal met de huidige beautytrends voorlopig niet minder actueel worden.
Voor de volledigheid, met een cosmetische operatie wordt niet bedoeld een medisch noodzakelijke plastische chirurgische operatie, zoals een reconstructie-operatie nadat iemand in het gezicht is gebeten door een hond. Nee, we hebben het echt over cosmetische operaties zoals een borstvergroting of een facelift.
Men zou denken dat omdat het volledig de eigen keuze is van een werknemer om een (niet medisch noodzakelijk) operatie te ondergaan waarbij hij zeker weet dat hij moet herstellen en dus een zekere periode niet kan werken, het “financiële lijden” bij de werknemer neergelegd wordt. Echter, helaas moest ik in mijn scriptie tot de conclusie komen dat het antwoord op de vraag in beginsel “nee” is en het niet de werknemer is die financieel lijdt onder zijn of haar wens om er mooier uit te komen zien, maar juist de werkgever.
Na de cosmetische operatie zal de werknemer enige tijd moeten herstellen en dat kan betekenen dat hij niet in staat is zijn werkzaamheden te verrichten ten gevolge van ziekte. Zoals bekend, heeft een werkgever een wettelijke loondoorbetalingsplicht van 70% van het loon als een werknemer zijn werk niet kan uitvoeren ten gevolge van ziekte. In beginsel doet het er daarbij niet toe wat de oorzaak van de ziekte is. Daar zijn wel enkele uitzonderingen op, waaronder de uitzondering dat de werknemer het recht op loon tijdens ziekte niet heeft indien hij de ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt. Uit de parlementaire geschiedenis (de toelichting van de wetgever bij de invoering van een wet) blijkt dat van opzet door de werknemer niet snel sprake is. Dat geldt alleen wanneer de werknemer de ziekte willens en wetens heeft veroorzaakt met het oogmerk arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen. Vooral de woorden “met het oogmerk” gooien bijna altijd roet in het eten bij een beroep op opzet; bij een cosmetische operatie heeft de werknemer niet tot doel om arbeidsongeschikt te worden, maar om mooier te worden. Er is dan ook geen sprake van het veroorzaken van ziekte met het oogmerk arbeidsongeschikt te worden. De werknemer heeft dus in beginsel gewoon recht op doorbetaling van 70% van het loon gedurende de tijd dat hij moet herstellen van een cosmetische operatie.
Er is een uitspraak van de Rechtbank Middelburg, waarin – in tegenstelling tot wat ik hierboven schrijf – is geoordeeld dat er mogelijk wel sprake kan zijn van opzet omdat de werknemer zeker weet dat hij na de cosmetische ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. De kantonrechter geeft daarbij aan dat dit zekersheidsbewustzijn naar het oordeel van de kantonrechter aan te merken is als opzet. Natuurlijk hoop ik dat – mocht dit ooit nog aan de orde komen – dit oordeel van de Rechtbank Middelburg gevolgd wordt, maar eerlijk gezegd denk ik niet dat dat het geval zal zijn. Immers, de kantonrechter heeft bij de beoordeling niet meegenomen dat het bij opzet noodzakelijk is dat de werknemer de ziekte willens en wetens heeft veroorzaakt met het oogmerk arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen. Aan de eis willens en wetens is dan weliswaar voldaan met het zekerheidsbewustzijn, maar aan de eis "met het oogmerk” niet.
Ondanks de uitspraak van de kantonrechter Middelburg denk ik dat de conclusie uit mijn scriptie nog steeds juist is; als een werknemer niet kan werken omdat hij ziek is vanwege herstel van een cosmetische operatie zal (70% van) het loon moeten worden doorbetaald en kan de werkgever geen beroep doen op de uitzondering dat de ziekte door opzet van de werknemer veroorzaakt zou zijn. Mijn aanbeveling uit mijn scriptie van toen was om dat begrip opzet te vervangen door de lichtere term “grove schuld” naar voorbeeld van het Duitse systeem, waarin een werknemer pas recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte, als het een ziekte betreft waarvan gezegd wordt dat deze is ontstaan “ohne daß ihn ein Verschulden trifft”, dus zonder dat de werknemer een verwijt kan worden gemaakt. Als deze aanbevelingen waren opgevolgd, had een werkgever na een cosmetische operatie van de werknemer mogelijk wel een beroep kunnen doen op de uitzondering op de loondoorbetalingsplicht bij ziekte. Helaas heeft de wetgever de aanbevelingen van een (destijds) 23 jarige rechtenstudent nog niet opgevolgd 😊.
Dit ging over de wettelijke loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte (70% van het loon). In een volgende blog (over enkele weken) ga ik in op het bovenwettelijke deel van de loondoorbetaling.
Houd onze Social media in de gaten of meld je hier aan voor onze nieuwsbrief 'Wijsheid van Nu' om er zeker van te zijn dat je geen belangrijke informatie mist.
Mocht je vragen hebben, aarzel dan niet om even contact met een van onze advocaten op te nemen. Wij denken graag met je mee.
© 2024 Advocaten van Nu